Cause di estinzione della fideiussione. Generalità.

Il collegamento dell’obbligazione fideiussoria a quella garantita comporta che l’obbligazione principale trascina nella sua sorte la garanzia. Il venir meno dell’obbligazione garantita rappresenta un modo di estinzione dell’obbligazione fideiussoria, un modo di estinzione che non sorge dal rapporto o nel rapporto tra creditore e fideiussore, ma fuori di esso e che è conseguenza di un fatto giuridico diretto ad altri effetti, che solo indirettamente porta con sé l’estinzione della fideiussione.La fideiussione si estingue anche per cause che la riguardano direttamente: sono le stesse cause per cui si estingue ogni altra obbligazione, che, in quanto comuni alla generalità dei vincoli obbligatori, assumono la veste di cause estintive generali, ma sono anche cause ad essa speciali, perché dettate con specifico riguardo all’obbligazione fideiussoria. Difatti il codice contempla tre distinte e particolari ipotesi di estinzione dell’obbligazione fideiussoria: a) quando, per fatto del creditore, non può avere effetto la surrogazione del fideiussore “nei diritti, nel pegno, nelle ipoteche e nei privilegi del creditore” (art. 1955); b) quando, trattandosi di fideiussione per obbligazione futura, il creditore “senza speciale autorizzazione del fideiussore” ha fatto credito al debitore principale pur conoscendo, o dovendo ragionevolmente conoscere, che le condizioni personali di questi erano divenute tali da rendere notevolmente più difficile il soddisfacimento del credito (art. 1956); c) quando il creditore non abbia proposto le sue istanze contro il debitore entro sei mesi dalla scadenza dell’obbligazione e non le abbia diligentemente continuate. Il termine si riduce a due mesi, quando il fideiussore ha espressamente limitato la propria obbligazione allo stesso termine dell’obbligazione principale (art. 1957). Una causa di estinzione di ordine speciale è costituita anche dall’inosservanza dell’onere di escussione del debitore nel caso di beneficio di escussione (art 1944, comma 2). Si riferisce inoltre alla fideiussione ma riguarda più in generale tutte le garanzie e i privilegi la causa estintiva prevista dall’art. 1251, che deriva dal fatto del creditore, il quale abbia pagato il debitore senza invocare la compensazione di un suo credito verso il debitore.

La fidejussione cauzionale (o cauzione fidejussoria o assicurazione cauzionale) costituisce una figura contrattuale atipica, intermedia fra il deposito cauzionale e la fideiussione, la quale pur avendo come parte un’impresa di assicurazione, assolve alla funzione non di copertura di un rischio, ma di garantire il pagamento di una cauzione. Trattandosi di contratto atipico, la sua esatta natura e regolamentazione vanno desunte, caso per caso, dalle clausole concretamente stipulate dalle parti, pur essendo in principio applicabile la disciplina della fidejussione i cui elementi sono prevalenti. In particolare, la clausola con la quale le parti abbiano espressamente previsto la possibilità per il creditore garantito di esigere dal garante il pagamento immediato del credito a semplice richiesta, non è incompatibile con le tipiche eccezioni fidejussorie, quali quelle fondate sugli articoli 1247 (compensazione opposta dal garantito) e 1251 cod. civ. (esclusione della garanzia per il debitore che abbia pagato il debito pur potendo opporre la compensazione) quando ricorrano i presupposti della compensazione in senso tecnico, cui è subordinata l’applicabilità delle norme richiamate, e cioè che si tratti di debiti reciproci scaturenti da rapporti diversi e non di contrapposte posizioni debitorie e creditorie nascenti dallo stesso rapporto che si risolvono in una questione contabile di dare e di avere. (Cass. Civ., Sez. III, 24.12.92, n. 13661)

Estinzione diretta della fideiussione.

Tra le cause di estinzione inerenti all’obbligazione garantita, che riflettono quest’effetto estintivo sull’obbligazione di garanzia, spicca l’adempimento del debito principale. Esso fa venir meno la fideiussione soltanto se la somma pagata possa imputarsi al debito o a parte di debito garantito. Un problema di imputazione può sorgere, sia che il debitore abbia più debiti verso il creditore al quale fu data la garanzia, sia che l’unico suo debito sia solo in parte garantito: in tali casi, in mancanza di una diversa dichiarazione del debitore, il pagamento deve riferirsi al debito o alla parte di debito non garantito (art. 1193).

Nell’applicazione dei criteri legali di imputazione del pagamento, ai quali deve farsi ricorso in mancanza di un’imputazione espressa da parte del solvens, la locuzione “debito meno garantito” deve essere interpretata nel suo significato tecnico-giuridico, con riguardo, cioè, alle garanzie reali o personali, ancorché atipiche, che rafforzano ogni singola obbligazione, in sé considerata, facilitandone l’adempimento o l’attuazione coattiva; ai predetti fini, pertanto, meno garantita, tra più obbligazioni scadute, è quella che o non è assistita da alcuna garanzia, oppure è assistita da una garanzia di minor forza, per natura, estensione, graduatoria di prelazione e così via, rispetto a quelle che assistono le altre obbligazioni, mentre agli stessi fini, non può farsi riferimento ad altri elementi, non agevolmente né oggettivamente verificabili, attinenti alle concrete e svariate modalità delle obbligazioni ed ai rapporti in cui esse sono inserite. (Nella specie, alla stregua del principio di cui in massima, la suprema corte ha ritenuto corretta la statuizione della corte d’appello che, fra due debiti pecuniari scaduti, riguardanti l’uno il prezzo dovuto in esecuzione di un contratto preliminare di vendita di un immobile, l’altro il prezzo dovuto per analogo contratto definitivo, aveva escluso di poter qualificare quest’ultimo, ai fini dell’imputazione di un pagamento, “meno garantito” rispetto al primo, per il solo fatto che nel contratto definitivo, a differenza che nel contratto preliminare, si era avuto il trasferimento del bene al debitore). (Cass. Civ., 30.5.83, n. 3708, in Foro italiano, 1983, I, 3071)

Non è invece causa di estinzione dell’obbligazione fideiussoria il pagamento del terzo, quando a favore di costui la legge (art. 1203) o il contratto (art. 1201) consenta la surrogazione nei diritti del creditore verso il fideiussore.

La domanda di surrogazione per volontà del creditore (art. 1201 c.c), che presuppone la volontà del creditore di surrogare il terzo autore del pagamento nei propri diritti, è diversa, per la causa petendi, dalla domanda di surrogazione ex lege (art. 1203 c.c.), che è fondata sul pagamento del debito da parte del condebitore solidale o colui che vi è tenuto per altri: e non può essere proposta, quindi per la prima volta, nel giudizio di appello. (Cass. Civ., Sez. III, 4.4.95, n. 3937)

Non realizzandosi l’estinzione, si verifica un mutamento del lato attivo del rapporto fideiussorio. Peraltro il solvens, ove sia condebitore solidale del garantito, potrebbe agire contro il fideiussore nei limiti segnati dall’art. 1299, per la parte cioè in cui può esercitare l’azione di regresso nei confronti del debitore stesso nell’obbligazione comune.

La surrogazione del credito prevista dall’art. 1201 c.c. non comporta l’estinzione del debito originario, ma la modificazione soggettiva del rapporto obbligatorio, con la sostituzione di un terzo all’originario creditore e senza incidenza sull’aspetto oggettivo del rapporto , con la conseguenza che, nonostante il soddisfacimento del creditore mediante il pagamento ed opera di un terzo, la struttura del rapporto obbligatorio rimane inalterata ed il debito mantiene le sue caratteristiche essenziali (Cass. Civ., 20.9.84, n. 4808, in Repertorio giustizia civile, 1985, 61)

La novazione oggettiva dell’obbligazione garantita attua senz’altro l’estinzione della fideiussione. Le parti del rapporto (creditore e debitore) non possono mantenere per il nuovo credito le garanzie prestate dai terzi, aggravando eventualmente l’esposizione dei garanti, a meno che questi non consentano espressamente. Anche la novazione soggettiva del debito garantito estingue la fideiussione, salvo che il garante consenta espressamente a mantenerla in vita in favore del nuovo debitore, secondo il disposto dell’art. 1275, richiamato dall’art. 1235. Tanto nella assunzione privativa liberatoria quanto nell’assunzione novativa, perché si abbia mantenimento della fideiussione in consenso del garante deve essere espresso, è quindi insufficiente il silenzio tenuto a seguito della sostituzione del nuovo debitore all’antico.

A norma dell’art. 1275 c.c., nel caso in cui il creditore libera il debitore originario (ipotesi di novazione soggettiva), le garanzie annesse al credito, compresa la fideiussione, non si estinguono, se colui che le ha prestate consente espressamente a mantenerle (Cass. Civ., Sez III, 23.10.65, n. 2224)

I riflessi della remissione del debito principale sulla fideiussione risultano espressamente dall’art. 1239: la remissione del debito, comportando l’estinzione dell’obbligazione principale, fa venir meno la garanzia accessoria. Dalla remissione del debito, cui consegue l’estinzione oggettiva sia dell’obbligazione principale che, in via indiretta, di quella di garanzia, si distingue il factum de non petendo in personam, che si configura più semplicemente quale rinuncia all’azione, traducendosi nell’impegno del creditore a non richiedere il pagamento al debitore principale. Quest’ultima figura lascia infatti impregiudicata l’azione del creditore verso il fideiussore, nonché il regresso e la surrogazione di quest’ultimo contro il beneficiario del patto.
La fideiussione può anche estinguersi per compensazione fra credito ed eventuale debito del creditore nei confronti del debitore principale.

Cause dirette di estinzione della fideiussione.

Allo stesso modo di quanto si è visto per le cause estintive dell’obbligazione principale, l’adempimento del fideiussore è il naturale mezzo di estinzione del rapporto di garanzia, cui consegue la facoltà del garante di agire in surrogazione e in regresso contro il debitore principale.
Il codice attribuisce rilevanza estintiva della fideiussione anche all’ipotesi in cui nel medesimo soggetto si riuniscono due distinte situazioni soggettive passive: “le qualità di fideiussore e di debitore principale” (art 1255). L’estinzione della fideiussione è la logica conseguenza dell’inutilità della permanenza in vita di una dualità di rapporti: con la riunione nello stesso soggetto delle due qualità passive, alla dualità di patrimoni responsabili si sostituisce l’unicità del patrimoni. La garanzia del creditore si concentra pertanto nel patrimonio derivante dalla riunione.
Se il legislatore, in linea di principio, fa prevalere l’estinzione tuttavia, quando il creditore vi abbia interesse, consente che la fideiussione resti in vita accanto all’obbligazione principale, anche se a rispondere per i due titoli è lo stesso patrimonio. In tal caso il creditore può avvalersi nei confronti del debitore dell’uno o dell’altro titolo. L’interesse del creditore preclusivo dell’estinzione della fideiussione può essere vario e di diversa natura. L’esempio più frequentemente adottato in dottrina è quello del titolo costitutivo dell’obbligazione principale invalido per incapacità: in tal caso, all’invalidità dell’obbligazione principale non consegue, in via del tutto eccezionale, l’invalidità della fideiussione, sicché al creditore converrà avvalersi della fideiussione paralizzando la proponibilità dell’eccezione ex parte debitoris (SESTA). L’interesse del creditore a mantenere in vita la fideiussione sussiste anche quando il fideiussore accetta l’eredità del debitore con beneficio di inventario; questi, infatti, soltanto come fideiussore risponderebbe illimitatamente.
Fra le altre cause generali di estinzione della fideiussione va menzionata anche la rinuncia alla garanzia. Il codice se ne occupa all’art. 1238, per affermare che l’atto di disposizione che ha per oggetto il rapporto accessorio di garanzia non incide sul rapporto obbligatorio principale: la rinuncia alla fideiussione non consente di desumere, né sul piano probatorio né su quello sostanziale l’esistenza della remissione del debito principale o la semplice rinuncia al diritto di credito.
L’ipotesi della remissione accordata a uno dei fideiussori è invece contemplata dall’art. 1239, comma 2, c.c. che ne disciplina la rilevanza nei confronti dei confideiussori. La regola è che, qualora le remissione ad un confideiussore avvenga senza il consenso o addirittura contro il volere degli altri a di taluni altri confideiussori, la liberazione dei non consenzienti si verifica per la parte del fideiussore liberato. Il creditore, infatti, non può, da solo, precludere ai confideiussori il diritto di regresso di cui all’art. 1954 c.c.. La liberazione di uno dei confideiussori non deve nuocere agli altri. Diversa, invece, è l’ipotesi in cui la remissione ad un confideiussore avviene con il consenso degli altri confideiussori, in quanto nei confronti di costoro la liberazione del confideiussore non ha rilevanza sulle obbligazioni dei confideiussori consenzienti, le quali rimangono integre. L’assenso prestato, infatti, implica la rinuncia ad avvalersi del diritto di regresso previsto dall’art. 1954 c.c..

In tema di amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi, qualora l’impresa insolvente sia ammessa al concordato, non trova applicazione l’art. 135, secondo comma, della L. fall., che, in tema di concordato fallimentare, assicura ai creditori la conservazione dell’azione per l’intero credito contro i coobbligati, i fideiussori e gli obbligati in via di regresso. L’art. 214 della L. fall., al quale rinvia l’art. 78 del D.Lgs. 8 luglio 1999, n. 270, oltre a non contenere alcun riferimento a detta disposizione, delinea infatti una disciplina integrale del concordato, tale da escludere, nonostante l’identità della terminologia utilizzata e della funzione sostanziale attribuita all’istituto, un implicito rinvio alle norme che regolano il concordato fallimentare. Né l’art. 135, secondo comma, è applicabile in via analogica, trattandosi di una norma eccezionale che, al fine di favorire l’accettazione della proposta concordataria da parte dei creditori, introduce una deroga ai principi generali stabiliti dagli artt. 1301 e 1239 c.c. in tema di remissione del debito nelle obbligazioni solidali; detta eccezione non trova giustificazione alla luce dell’interesse pubblico sotteso all’amministrazione straordinaria, che prevale sull’interesse del ceto creditorio, e che comporta l’applicazione di una disciplina peculiare, in cui l’eliminazione dell’impresa dal mercato o il suo recupero sono gestiti direttamente in sede amministrativa, in considerazione della particolare rilevanza della sua attività sotto il profilo collettivo. In tale contesto, la preclusione delle azioni nei confronti dei fideiussori non costituisce l’effetto di un accordo remissivo o di un pactum de non petendo, la cui configurabilità è esclusa dall’efficacia non vincolante delle opposizioni sollevate dai creditori in ordine alla proposta di concordato, ma si produce ex lege in virtù dei principi citati, secondo cui l’estinzione del debito principale comporta anche l’estinzione della garanzia. (Cass. Civ., Sez I, 27.12.05, n. 28774, in Massimario giurisprudenza civile, 2005)

Estinzione della fideiussione può aversi anche per convenzione che intervenga tra debitore e creditore a favore del garante allo scopo di liberarlo dall’obbligazione assunta. A questo negozio non è necessario che partecipi il fideiussore.

Il pregiudizio del diritto di surrogazione

Il pregiudizio del diritto di surrogazione in base all’art. 1955 stabilisce che il comportamento del creditore, che determini direttamente la preclusione del diritto di surrogazione del fideiussore nei diritti del creditore nonché nel pegno, nelle ipoteche e nei privilegi ad esso spettanti, costituisce causa estintiva della fideiussione.
Perché si applichi la sanzione dell’estinzione della fideiussione, il comportamento del creditore deve avere causato un pregiudizio. Per tanto non è sufficiente che un atto del creditore abbia mutato il tipo di garanzia, ad esempio, sostituendo con ipoteca la cauzione in danaro, giacché pregiudizio significa perdita del diritto e non semplicemente difficoltà nuova di esercitarlo. Ne risulta che la sanzione opera nei limiti del pregiudizio effettivamente recato al fideiussore, e che, se il pregiudizio è parziale, parziale sarà anche l’estinzione della fideiussione, la quale sarà destinata ad operare nei soli limiti in cui non può avere effetto la surrogazione.

Perchè si verifichi la liberazione del fideiussore per fatto del creditore, ai sensi dell’art. 1955 cod. civ., occorre che il creditore abbia con il suo comportamento causato al garante un pregiudizio giuridico e non soltanto economico, e cioè la perdita del diritto di surrogazione ex art. 1949 cod. civ. o di regresso ex art. 1950 cod. civ. (Nella specie, la sentenza impugnata, confermata dalla S.C., aveva ritenuto liberato il fideiussore a seguito della intervenuta rinuncia all’azione proposta dai lavoratori nei confronti del debitore garantito). (Cass. Civ. Sez. Lav., 23.4.04, n. 7719, in Massimario giurisprudenza civile, 2004)

Il pregiudizio deve riconnettersi al fatto del creditore. L’espressione “per fatto del creditore” postula l’esistenza di un nesso causale tra il fatto, colposo o comunque illecito, del creditore medesimo e la mancata surrogazione del fideiussore nei diritti, nelle garanzie reali e personali o in genere nella posizione che in concreto competeva al garantito nei confronti del debitore, in modo da dipendere in via esclusiva.

Non è ravvisabile il fatto del creditore, previsto dall’art. 1955 cod. civ. come causa di estinzione della fideiussione, nella mancata opposizione del medesimo, creditore anche verso una società di persone di cui il debitore è socio, all’omologazione del concordato preventivo (art. 180, secondo comma, C.F.), proposto con cessione dei beni personali di questi (art. 160, n. 2, C.F. ), perché il fideiussore, pregiudicabile dalla soddisfazione dei creditori sociali, è perciò legittimato all’opposizione, mentre invece il creditore se non si oppone, da un lato non omette un’attività a cui è giuridicamente obbligato; dall’altro esercita in tal modo il suo diritto di preferire il concordato preventivo al fallimento per soddisfare i crediti nei confronti della società. (Cass. Civ., Sez. III, 23.1.98, n. 656, in Giur. it. 1998, pag. 1182)

Il codice parla di fatto del creditore in senso lato, senza limitare l’ambito della sua previsione alla sola azione positiva. La situazione prevista dall’art. 1955 come causa di estinzione della fideiussione può pertanto verificarsi anche in conseguenza di una omissione imputabile al creditore (come la mancata rinnovazione dell’iscrizione ipotecaria o l’omessa iscrizione della separazione dei patrimoni), quando questa abbia per oggetto un’attività che la legge o il contratto gli impongano di svolgere allo specifico fine di conservare il privilegio e di rendere quindi, possibile la surrogazione in esso del fideiussore.

IL fatto del fideiussore, preso in considerazione dalla norma dell’art. 1955 c.c. quale causa di estinzione dell’obbligazione di garanzia, non può consistere in una pura e semplice inazione del creditore, ma deve integrare una colposa violazione da parte di quest’ultimo di un dovere giuridico imposto dalla legge o dal contratto (Cass. Civ., 27.3.90, n. 2472, in Banca, borsa e titoli di credito, 1991, II, 350)

Viceversa, la semplice inerzia del creditore (ad esempio il mancato esercizio dell’azione cautelare o dell’azione di simulazione) non costituisce un fatto impeditivo della surrogazione e non comporta pertanto l’estinzione della fideiussione, anche se il creditore era a conoscenza delle precarie condizioni del debitore.
Escludendosi che l’art. 1955 faccia carico al creditore di attuare le garanzie generiche che assistono l’obbligazione del debitore garantito. Il creditore non deve spingere il suo dovere fino a svolgere quell’attività che sia necessaria per assicurare alla surrogazione una pratica utilità o rendere più sicura la realizzazione del credito. Egli può rifiutare un pagamento parziale; non è tenuto ad acquistare nuove garanzie nell’interesse del fideiussore, e quindi, ad esempio, ad iscrivere ipoteca giudiziale in base alla sentenza di condanna ottenuta contro il debitore o ad iscrivere le ipoteche consentite dal debitore successivamente all’assunzione della fideiussione.

“Perché si verifichi la liberazione per fatto del creditore occorre che il creditore abbia, col suo comportamento, causato al garante un pregiudizio giuridico, e non soltanto economico- materiale, vale a dire la perdita del diritto e non la maggiore difficoltà di attuarlo per la diminuita consistenza del patrimonio del debitore” (Cass. Civ. 14 08.97, n.7603).

La liberazione del fideiussore ai sensi dell’art.1955 ha luogo non soltanto se per fatto del creditore non può avere effetto la surrogazione del fideiussore nelle garanzie che il creditore aveva acquisito prima della fideiussione o contemporaneamente ad esse, ma anche se non può aversi il sub ingresso nelle garanzie sorte dopo la stipulazione della fideiussione. L’opinione è contrastata (PACIFICI, MAZZONI, FRAGALI) ma una volta dimostrato che, per effetto della surrogazione, il fideiussore subentra nei diritti acquistati dal creditore tanto anteriormente, quanto posteriormente al sorgere della fideiussione, sembra logico ritenere che, come il fideiussore ha diritto sia alle une come alle altre garanzie, il creditore abbia il dovere correlativo di conservargli le une e le altre.
L’estinzione della fideiussione prevista dall’art. 1955 attiene alla sfera dell’interesse privato del fideiussore e perciò questi può rinunciarvi sia espressamente che implicitamente, astenendosi dal sollevare in giudizio la relativa eccezione.

In tema di garanzia personale, è applicabile all’avallo, che si distingue per i caratteri di letteralità, astrattezza, ed autonomia (in quanto sua specificità consiste nel costituire un vincolo giuridico esente da qualsiasi nesso con quello assunto dall’avallato), la norma dettata per la fideiussione dall’art. 1955 c.c. Peraltro, l’avallante , al pari di ogni debitore cambiario, può opporre al possessore della cambiale – così come dell’assegno – circostanze riconducibili al contenuto dell’exceptio doli, come l’eccezione di estinzione per pagamento del debito principale nel caso in cui la cambiale non abbia circolato o il possessore di essa sia lo stesso nei cui confronti l’avallato ha estinto l’obbligazione, nel qual caso, dunque, la controversia esula dai confini del rapporto cambiario ed investe il rapporto extracartolare. (Cass. Civ., Sez. III, 19.11.07, n. 23922, in Massimario giurisprudenza civile, 2007)

Il pregiudizio del fideiussore nella fideiussione per obbligazione futura

L’art. 1956 contempla la liberazione del fideiussore per obbligazione futura quando il creditore ha fatto credito al terzo senza autorizzazione del fideiussore, conoscendo che le condizioni patrimoniali del debitore principale erano divenute tali da rendere notevolmente più difficile il soddisfacimento del credito.

Nella controversia inerente alla validità ed alla efficacia di una fideiussione prestata in favore di un istituto di credito per tutte le obbligazioni derivanti da future operazioni con il debitore principale (cosiddetta fideiussione “omnibus”), la sopravvenienza della legge 17 febbraio 1992, n. 154 (il cui art. 10, modificando l’art. 1938 cod. civ., impone la fissazione dell’importo massimo garantito) – se non tocca la validità e l’efficacia della fideiussione fino al momento dell’entrata in vigore del citato art. 10, con la conseguente responsabilità del fideiussore per le obbligazioni verso la banca a carico del debitore principale prima della predetta data – determina, per il periodo successivo, la nullità sopravvenuta della convenzione con essa in contrasto; pertanto, la mancata predeterminazione, con espressa dichiarazione di volontà, dell’importo massimo garantito esclude che il fideiussore possa essere chiamato a rispondere dei debiti sorti a carico del debitore principale dopo l’entrata in vigore dell’art. 10 citato. (Enunciando il principio di cui in massima, la Corte ha demandato al giudice del rinvio il compito di accertare quale sia stato, dopo l’entrata in vigore della legge n. 154 del 1992, lo sviluppo dei rapporti tra la banca ed il debitore principale e di stabilire, conseguentemente, l’effetto delle rimesse del debitore principale rispetto all’obbligazione del fideiussore, tenendo conto che le risultanze degli estratti conto successivi alla sopravvenuta invalidità della fideiussione sono rilevanti sia per la determinazione finale del debito garantito, ove risulti che l’apertura di credito abbia avuto ulteriore corso anche dopo la cessazione della garanzia fideiussoria, sia per l’individuazione delle operazioni di segno attivo alle quali attribuire carattere solutorio rispetto all’obbligazione del fideiussore, ove al contrario emerga la cessazione dell’apertura di credito già garantita e la concessione di ulteriore diverso credito non garantito dal fideiussore). (Cass. Civ., Sez. I, 9.2.07, n. 2871, in Massimario giurisprudenza civile, 2007)

La garanzia prestata dal fideiussore riguarda un’obbligazione non ancora sorta ed è diretta ad agevolare l’accesso al credito del debitore principale. Ma quando si determina un mutamento della consistenza patrimoniale del debitore, rispetto a quella esistente alla data nella quale era stata prestata la fideiussione, tale da rendere notevolmente più difficile il soddisfacimento del credito, il creditore a cui favore è stata assunta la garanzia deve rifiutare il credito promesso, la concessione di esso essendo subordinata all’autorizzazione del fideiussore, pena l’estinzione dell’obbligazione fideiussoria. Data, infatti, la responsabilità che il fideiussore si assume, attraverso una propria obbligazione, per un debito non suo, egli non può, per scarsa diligenza del creditore, essere messo nelle condizioni di non potere agevolmente reintegrare il proprio patrimonio. E non dimostra la necessaria diligenza il creditore che, fidando sull’esistenza di un fideiussore, ha fatto credito al terzo a spese e a danno del fideiussore, pur conoscendo che le condizioni patrimoniali del debitore erano nel frattempo peggiorate, sì da rendere notevolmente più difficile il soddisfacimento del credito, senza che al fideiussore sia stato concesso di valutare, attraverso la speciale autorizzazione, l’opportunità e la convenienza per sé di consentire un aumento della possibilità di dover far fronte al peso del debito in luogo dell’obbligazione principale.

La banca che concede finanziamenti al debitore principale, pur conoscendone le difficoltà economiche, fidando nella solvibilità del fideiussore, senza informare quest’ultimo dell’aumentato rischio e senza chiederne la preventiva autorizzazione, incorre in violazione degli obblighi generici e specifici di correttezza e di buona fede contrattuale. La mancata richiesta di autorizzazione non può tuttavia configurare una violazione contrattuale liberatoria se la conoscenza delle difficoltà economiche in cui versa il debitore principale è comune, o dev’essere presunta tale, come nell’ipotesi in cui debitrice sia una società nella quale il fideiussore ricopre la carica di amministratore. (Cass. Civ., Sez. I, 21.2.06, n. 3761, in Massimario giurisprudenza civile, 2006)

La ratio della norma è comunemente individuata nell’obbligo di comportamento secondo buona fede. L’art. 1956 vuole evitare che il creditore, nell’utilizzare la garanzia, abusi del proprio diritto e, alterando la funzione socio-giuridica del negozio fideiussorio, pregiudichi le ragioni del garante. Dopo aver ammesso la garanzia personale in ordine a debiti futuri, il legislatore ha ritenuto di non potere e di non dovere rimettere all’arbitrio del creditore la facoltà di stabilire i limiti dell’impegno del fideiussore. L’interesse protetto dall’art. 1956 è dunque quello del garante ad essere reso edotto, a mezzo della richiesta di speciale autorizzazione, del mutamento delle condizioni patrimoniali del debitore, e a decidere liberamente, attraverso il rilascio dell’autorizzazione; cioè mediante un atto tipicamente discrezionale, se assumere su di sé il rischio dell’erogazione del credito.

Il fideiussore che chiede la liberazione della prestata garanzia, invocando l’applicazione dell’art. 1956 cod. civ., ha l’onere di provare, ai sensi dell’art. 2697 cod. civ., l’esistenza degli elementi richiesti a tal fine, e cioè che successivamente alla prestazione della fideiussione per obbligazioni future, il creditore, senza la sua autorizzazione, abbia fatto credito al terzo pur essendo consapevole dell’intervenuto peggioramento delle sue condizioni economiche. (Cass. Civ., Sez. III, 7.2.06 n. 2524, in Massimario giurisprudenza civile, 2006)

Perché operi la liberazione del fideiussore non si richiede la sussistenza di un vero e proprio stato di insolvenza del debitore, ma solo che le sue condizioni offrano giustificato motivo di timore che egli possa cadervi o che il mutamento della sua situazione patrimoniale concreti una diversità tale da rendere meno agevole e meno sicuro l’agire contro di lui. Se, al raffronto fra le condizioni patrimoniali del debitore al momento in cui fu prestata la fideiussione rispetto alla data in cui viene erogato il credito, ne scaturisce una situazione nuova, che è in modo rilevante deteriore rispetto a quella originaria, il fideiussore potrà pretendere di essere liberato. La maggiore difficoltà nel soddisfacimento del credito va cioè valutata secondo un criterio di proporzionalità rispetto a ciò che prima occorreva fare per ottenere un risultato utile, comparando la situazione patrimoniale del debitore al momento della prestazione della garanzia con quella esistente alla data della concessione del credito.

Agli effetti dell’applicazione della norma dell’art. 1956 cod. civ. il comportamento del creditore consistente nel far credito al terzo nella situazione dalla norma stessa descritta comprende non solo il mettere a disposizione del terzo somme di denaro da restituire, bensì anche nel lasciare che il rapporto a prestazioni corrispettive, in relazione al quale la fideiussione sia stata prestata, si svolga in modo tale che la controparte continui a ricevere la prestazione a suo favore senza eseguire la propria. (Cass. Civ., Sez. III, 2.3.05, n. 4458, in Massimario giurisprudenza civile,2005)

Non è possibile individuare una tipizzazione preventiva e astratta dei criteri per misurare il grado di difficoltà considerato dalla previsione legale. La decisione dipenderà dalle circostanze e quindi dalla ponderata valutazione del giudice nei singoli casi concreti. Occorre comunque che la difficoltà finanziaria del debitore sia sopravvenuta alla stipulazione della fideiussione per obbligazione futura. Se le condizioni patrimoniali del terzo erano già al tempo della fideiussione tali da rendere notevolmente difficile la realizzazione del credito, la liberazione del fideiussore non ha luogo, dovendo egli imputare a sua colpa le conseguenze della stipulazione negoziale.
In particolari situazioni, caratterizzate dalla presenza di una comunione di interessi tra fideiussore e debitore principale e dalla possibilità per il primo di avere, sia pure attraverso strumenti di intensità diversificata in relazione alle singole fattispecie, idonei strumenti conoscitivi tali da consentire il tempestivo esercizio del recesso, la giurisprudenza ammette una traslazione sul fideiussore del rischio relativo al controllo delle condizioni del debitore principale, ritenendo che il creditore sia esentato dal dovere di chiedere la speciale autorizzazione. Si è così deciso che, pur in mancanza di questa, l’estinzione della garanzia non si verifica ove il fideiussore assommi in sé la duplice qualità di garante ed amministratore della società debitrice principale, ed abbia sollecitato ed ottenuto fidi e dilazione dalla banca creditrice nonostante conoscesse le peggiorate condizioni economiche della società garantita.

Tra i diritti del socio di una società di capitali vi è quello di informarsi dell’attività sociale, mediante l’ispezione dei libri sociali (art. 2422 cod. civ.) e l’esame dello stato patrimoniale (art. 2424 c.c..).
Pertanto, nel caso in cui il fidejussore per obbligazione futura, che cumula la duplice qualità di socio e di garante della società debitrice principale, chiede di essere liberato dalle sue obbligazioni nei confronti del creditore, ai sensi dell’art. 1956 cod. civ., è legittima la presunzione operata dal giudice di merito che rigetti tale richiesta basando il proprio accertamento sulla presunzione che il fidejussore era al corrente della situazione economica della società ed avrebbe potuto intervenire per impedire eventi pregiudizievoli a sé ed alla società. (Cass. Civ., Sez. III, 3.8.95, n. 8486, in Foro it. 1996,I)

Non si richiede che il creditore versi in dolo, essendo sufficiente che questi non si comporti diligentemente e, pur essendo a conoscenza del sopravvenuto aggravamento della posizione patrimoniale del debitore, conceda ugualmente il credito. La giurisprudenza mostra di dare giustamente rilevanza anche ad una ignoranza colposa della situazione precaria del terzo garantito. Si afferma, infatti nelle massime giuridiche che i comportamento imputabile al creditore che determina la liberazione del fideiussore, consiste non solo nella mancata richiesta di autorizzazione al fideiussore, una volta avuta conoscenza del peggioramento delle condizioni patrimoniali del terzo, ma anche nel mancato impiego dell’ordinaria diligenza nell’acquisire puntuali informazioni.
Secondo un orientamento giurisprudenziale, l’estinzione della fideiussione determina la liberazione del fideiussore per tutte le obbligazioni garantite e non soltanto per quelle nascenti dal credito indebitamente concesso. Ma la tesi non sembra condivisibile: poiché la disposizione dell’art. 1956 dà rilievo ad un fatto che, sopravvenuto dopo che la fideiussione è stata prestata, modifica la situazione originaria che il fideiussore aveva apprezzato, l’effetto estintivo della fideiussione e la liberazione del garante non possono operare anche rispetto alle obbligazioni sorte prima che le condizioni patrimoniali del debitore mutassero.

La garanzia derivante da una fidejussione prestata per obbligazioni future cessa definitivamente d’essere efficace in rapporto alle obbligazioni sorte dopo che le condizioni patrimoniali del terzo siano divenute tali da rendere notevolmente più difficile il soddisfacimento del credito, se il creditore, cui tale mutamento sia noto, abbia determinato l’insorgere di dette obbligazioni facendo credito al terzo, senza speciale autorizzazione del fidejussore. (Cass. Civ., Sez. III, 12.11.88, n. 6142, in Banca borsa e tit. cred. 1989, II, pag. 412)

L’art. 1956 richiede una “speciale autorizzazione” del garante. L’espressione “speciale” sta a significare che l’autorizzazione non può essere ricavata da un qualunque comportamento del fideiussore, bensì deve assumere una forma espressa ed univoca, cioè deve essere un atto ben preciso ed identificabile nella sua correlazione con l’erogazione del nuovo credito allo scopo di fare riflettere il garante sul suo comportamento e sulle gravi conseguenze che comporta il far credito ad un debitore in uno stato economico precario. Non potrà quindi trattarsi di una semplice autorizzazione generica alla concessione di un qualsiasi futuro credito, ma dovrà trattarsi di una autorizzazione mirata alla concessione di quel particolare credito e successiva al mutamento delle condizioni patrimoniali. E l’autorizzazione non potrà avere neppure la forma del silenzio-assenzo.
La semplice richiesta di conferma da parte del creditore, senza specificazione delle circostanze che inducono a provocarla, non basterebbe a qualificare la concessa autorizzazione, almeno se risulti che il fideiussore ignorava, nei limiti consentiti dall’onere di conoscenza su di lui gravante, le peggiorate condizioni patrimoniali del debitore. Per questi stessi motivi l’autorizzazione ad una concessione di credito non estende i suoi effetti alle nuove concessioni, quando nel frattempo le condizioni economiche si sono ulteriormente aggravate. Pertanto il fideiussore potrà invocare la liberazione di fronte ai maggiori crediti concessi dopo il rilascio dell’autorizzazione, seguita da ulteriori aggravamenti.

Nella fideiussione per obbligazione futura l’onere del creditore, previsto dall’art. 1956 cod. civ., di richiedere l’autorizzazione del fideiussore prima di far credito al terzo, le cui condizioni patrimoniali siano peggiorate dopo la stipulazione del contratto di garanzia, assolve alla finalità di consentire al fideiussore di sottrarsi, negando l’autorizzazione, all’adempimento di un’obbligazione divenuta, senza sua colpa, più gravosa. I presupposti di applicabilità dell’art. 1956 cod. civ. non ricorrono allorché nella stessa persona coesistano le qualità di fideiussore e di legale rappresentante della società debitrice principale, giacché in tale ipotesi la richiesta di credito da parte della persona obbligatasi a garantirlo comporta di per sé la preventiva autorizzazione del fideiussore alla concessione del credito. (Cass. Civ., Sez. III, 5.6.01, n. 7587, in Massimario giurisprudenza civile, 2001)

Invalidità della preventiva rinuncia del fideiussore ad avvalersi della liberazione prevista dall’art. 1956 c.c.

Una ricorrente condizione generale di contratto predisposta in passato per le fideiussioni omnibus dalle banche esonerava queste ultime dall’onere di richiedere al fideiussore la speciale autorizzazione a concedere il credito.
Questa clausola, ritenuta valida dalla giurisprudenza, era apparsa di insopportabile gravità ad una parte della dottrina, tale in sostanza da consentire alla banca comportamenti vessatori nei confronti del fideiussore e da snaturarne la posizione giuridica. L’art. 1956, affermava la giurisprudenza, ha la funzione di limitare la responsabilità del fideiussore, definendo l’ambito della garanzia per obbligazione futura e prescrivendo un particolare meccanismo di adeguamento dell’oggetto; con la deroga a tale disposizione, il fideiussore altro non fa che disporre del suo diritto ad un’assidua e puntuale vigilanza sull’operato del soggetto garantito, autorizzando preventivamente gli ulteriori finanziamenti (o anticipazioni). E la dottrina, assegnando all’art. 1956 la funzione di distribuzione dei rischi tra il fideiussore ed il creditore garantito, riteneva che l’autonomia privata fosse abilitata a ripartirli in modo diverso (ANGELICI).
La clausola di dispensa poteva ritenersi valida, ed esonerava la banca da dovere di informazione, solo in presenza di uno specifico interesse che giustificasse l’accollo al fideiussore del rischio relativo al controllo (quindi alla conoscenza o conoscibilità) delle condizioni dell’obbligo principale, come, per esempio per le fideiussioni prestate a favore di società di capitali dall’amministratore o dal socio sovrano. Viceversa, contraria alla regola della correttezza, perché lesiva del dovere generale di salvaguardia degli interessi della controparte, si riteneva la concessione fatta, avvalendosi della clausola di deroga, senza considerare che il fideiussore fosse a conoscenza dell’esistenza della garanzia (perché, ad esempio, erede del fideiussore), ovvero senza verificare se il fideiussore poteva esercitare un effettivo controllo sul debitore garantito (come nell’ipotesi del garante, socio del debitore, che avesse dismesso la partecipazione al capitale del debitore principale). La soluzione giurisprudenziale, nel senso della validità del patto in deroga all’art. 1956 e della repressione del comportamento abusivo del creditore per il tramite del exceptio doli generalis, era in grado di conciliare le esigenze della pratica degli affari con quelle della loro moralità. Il comma 2 dell’art. 1956 aggiunto dall’art. 10 della legge n. 154 del 1992, ha tuttavia sancito la nullità della clausola di preventiva rinuncia del fideiussore ad avvalersi della liberazione per l’ipotesi di concessione non autorizzata del credito. La novella parla espressamente di invalidità della clausola: questa pertanto cade, e si tratta di un’ipotesi di nullità, per violazione di una norma imperativa, senza travolgere anche il negozio fideiussorio. La rinuncia è invalida quando è preventiva, per tale dovendosi intendere qualsiasi abdicazione alla tutela legale precedente al momento in cui il garante è stato informato del mutamento delle condizioni patrimoniali del debitore, anche se successivamente alla stipulazione del negozio di fideiussione.

Relativamente ai rapporti di fideiussione per obbligazioni future la cui durata era in corso alla data di efficacia della norma del secondo comma dell’art. 1956 cod. civ., aggiunta dall’art. 10 della legge n. 154 del 1992, in virtù della corretta applicazione dell’art. 11, primo comma delle preleggi detta norma, mentre non comporta la nullità sopravvenuta fin dalla nascita del rapporto contrattuale della clausola di rinuncia del fideiussore ad avvalersi della liberazione dalla garanzia ai sensi del primo comma dell’art. 1956, ove ne ricorrano i presupposti, con la conseguenza che la clausola, dovendo ritenersi valida ed efficace fino al momento dell’entrata in vigore del suddetto secondo comma, è idonea ad escludere la liberazione del fideiussore riguardo alle obbligazioni principali sorte prima di quel momento, viceversa, determina la nullità sopravvenuta, con effetto da quel momento ed in forza dell’applicazione dell’art. 1339 cod. civ., della clausola convenzionale stessa, con la conseguenza che l’esclusione della liberazione del fideiussore da tale clausola disposta, ove ricorrano i presupposti del citato primo comma, non può trovare giustificazione in essa, riguardo ad obbligazioni principali che siano sorte soltanto dopo quel momento. (Cass. Civ., Sez. III, 26.1.06, n. 1689 in Massimario giurisprudenza civile, 2006)

Scadenza dell’obbligazione garantita. (solidarietà fideiussoria e decadenza)

La fideiussione si estingue, stabilisce l’art. 1957, quando il creditore non abbia proposto le sue istanze contro il debitore entro sei mesi dalla scadenza dell’obbligazione e non le abbia diligentemente continuate. Il termine si riduce a due mesi, quando il fideiussore ha espressamente limitato la propria obbligazione allo stesso termine dell’obbligazione principale. L’istanza proposta contro il debitore interrompe la prescrizione nei confronti del fideiussore.

L’art. 1957 Cod. civ., nella parte in cui pone a carico del creditore l’onere di chiedere giudizialmente, nel termine di decadenza di sei mesi dalla scadenza dell’obbligazione principale (od in quello di due mesi, nel caso in cui il fideiussore abbia espressamente limitato la sua fideiussione allo stesso termine dell’obbligazione principale), l’adempimento dell’obbligazione garantita dal fideiussore, e di continuare le sue istanze con diligenza, e con la comminatoria, in caso di inosservanza, dell’estinzione della fideiussione, si applica sia alla fideiussione solidale, prevista come normale dall’art. 1944 primo comma Cod. civ., sia alla fideiussione cosiddetta semplice o con beneficio d’escussione, prevista in via eccezionale dal secondo comma dello stesso articolo. Peraltro, l’impedimento di tale effetto estintivo, mentre, nel caso di fideiussione semplice, la quale ha carattere sussidiario, può conseguire soltanto all’azione proposta contro il debitore principale, nel caso della fideiussione solidale consegue tanto all’azione contro il debitore principale, quanto a quella proposta solo nei confronti del fideiussore, tenuto conto che il connotato di accessorietà dell’obbligazione di quest’ultimo non può tradursi anche in un carattere di sussidiarietà, incompatibile con la disciplina della solidarietà passiva, ove ciascuno dei condebitori può essere costretto per l’intero all’adempimento, secondo la scelta del creditore. (Cass. Civ., Sez. U., 25.10.79, n. 5572, in Banca, borsa e titoli di credito, 1980, II, 134)

L’art. 1957 esprime in termini tassativi e inequivoci un obbligo di diligenza del creditore, in quanto ha per oggetto non semplicemente la conservazione della situazione di diritto, ma l’esperimento delle azioni processuali, e cioè una iniziativa intesa a costringere il debitore all’adempimento o a incidere, alla fine, sul suo patrimonio. La norma vuole evitare l’inerzia del creditore ed impedire che il fideiussore, a causa di una scarsa diligenza della controparte, sia messo in condizione di non poter agevolmente reintegrare il suo patrimonio. Pone quindi al creditore l’onere di attivarsi, per evitare che il fideiussore resti incerto circa gli effetti della sua intercessione e circa le reazioni del debitore nei confroti del creditore. Questa giustificazione evidenzia la necessità che il fideiussore non resti vincolato per un periodo eccessivamente lungo alla garanzia prestata.

La decadenza del fideiussore dalla garanzia fideiussoria, ai sensi dell’art. 1957 c.c., per effetto della mancata proposizione della domanda contro il debitore principale entro sei mesi dalla scadenza della sua obbligazione, può essere oggetto di deroga convenzionale, o di rinuncia da parte dell’interessato, pure implicita, come nel caso in cui il fideiussore assuma un impegno incondizionato esteso, in via generale, a tutti gli affari commerciali del garantito, senza limitazioni temporali. (Cass. Civ., 20.8.92, n. 9719, in Foro it.,1993, I, 1256)

Il problema più delicato che l’art. 1957 ha suscitato riguarda l’ambito di applicazione della norma con riferimento alla fideiussione solidale. Dapprima essa è stata esclusa, sul presupposto dell’essenzialità, in ogni obbligazione solidale, della libera scelta, da parte del creditore, del debitore da perseguire in giudizio. L’onere che grava sul creditore di proporre e proseguire le istanze nei confronti del debitore principale al fine della perpetuatio obligationis contrasterebbe con il principio della solidarietà, cui fa esplicito riferimento l’art. 1944. Secondo tale regime, il creditore può chiedere l’adempimento ad uno qualsiasi dei condebitori, e il persistere dell’obbligazione fideiussoria non è subordinato all’esercizio dell’azione anche nei confronti del debitore principale. La tesi favorevole all’applicabilità dell’art. 1957 alla fideiussione solidale si basa anzitutto sulla funzione della norma, che è essenzialmente quella di contenere nel tempo l’operatività della fideiussione. Di qui l’illogicità e l’inopportunità di privare il fideiussore solidale dell’efficace mezzo di tutela fornito dalla norma contro le conseguenze della colpevole inerzia o del negligente attivarsi del creditore.
Che l’onere, imposto dal creditore dall’art. 1957 riguardi anche la fideiussione solidale è messo in evidenza dalla stessa relazione al codice. Questa rileva che il diritto del creditore di agire contro il debitore diviene un dovere nei rapporti col garante, che non crea, in quest’ultimo, alcun diritto alla prevista escussione del debitore; e in tal modo ovviamente si riferisce ad un dovere che esiste nel caso in cui la fideiussione sia solidale, perché la fideiussione semplice attribuisce al fideiussore quel diritto alla escussione.

L’art. 1957 c.c., nell’imporre al creditore l’onere di richiedere giudizialmente entro sei mesi al debitore principale l’adempimento dell’obbligazione garantita dal fideiussore, pena la decadenza del suo diritto verso quest’ultimo, si applica anche alla fideiussione solidale. In tal caso tuttavia, l’istanza giudiziale può essere indifferentemente rivolta, a scelta del creditore, contro l’uno o contro l’altro dei due condebitori solidali e con effetti ugualmente idonei a impedire la estinzione della fideiussione (Cass. Civ., 13.9.77, n. 3952, Giustizia civile, 1977,1,1448)

Nell’ambito di questo indirizzo, favorevole alla compatibilità dell’art. 1957 con la fideiussione solidale, è stato tuttavia risolto in modo diametralmente opposto l’ulteriore problema, se l’estinzione della fideiussione solidale venga impedita dall’istanza promossa tempestivamente e diligentemente continuata nei confronti del solo fideiussore o se sia in ogni caso necessario agire contro il debitore principale. Il primo orientamento ritiene che, al fine di impedire l’estinzione della fideiussione, sia sufficiente che l’azione sia proposta nel termine di sei mesi (o di due mesi, a seconda delle ipotesi) indifferentemente nei confronti del fideiussore se, entro sei (o due) mesi, non venga iniziata l’azione da parte del creditore, l’onere di rivolgersi anche contro il debitore principale vale soltanto per la fideiussione semplice.
La regola comune alla fideiussione semplice e a quella solidale consisterebbe essenzialmente nell’inciso “purché il creditore abbia proposto le sue istanze” mentre il seguito della proposizione “contro il debitore e le abbia con diligenza continuate” avrebbe un senso rispetto alla fideiussione semplice in quanto serve a determinare il tempo e le modalità di adempimento dell’onere della preventiva escussione, ma non ne avrebbe alcuno, ed anzi sarebbe contraddittorio, se riferito alla fideiussione solidale. Imporre l’onere di agire contro il debitore entro sei mesi (o i due mesi) dalla scadenza dell’obbligazione, pur dopo l’iniziata azione contro il fideiussore, ed ipotizzare una decadenza dell’azione, quando l’azione è stata già proposta legittimamente significherebbe vuotare di ogni contenuto quest’ultima azione. Del resto, essendo la ratio dell’art 1957 quella di evitare che il fideiussore, a causa del ritardato esercizio da parte del creditore delle sue ragioni, resti incerto in ordine agli effetti ed alle sorti della sua obbligazione e possa esserne regresso, tale esigenza è ugualmente soddisfatta dalla diretta proposizione delle istanze nei suoi confronti, che gli consente di rendersi immediatamente conto dell’atteggiamento assunto dal creditore e, quindi, di tutelare le proprie ragioni (l’interpretazione estensiva è stata accolta dalla dottrina maggioritaria. FERRI, DI AMATO, SILVESTRONI).
Il secondo orientamento interpreta l’art. 1957 nel senso che il creditore può agire contro il fideiussore entro i termini legali anche prima di agire contro il debitore, ma decade dall’azione proposta, ove entro gli stessi termini non dia inizio anche alla sua azione contro il debitore. Esso si fonda sul tenore letterale della norma (la decadenza è impedita soltanto dall’atto previsto dalla legge: non sono ammessi equipollenti e, pertanto, un’istanza proposta contro il fideiussore non può equivalere ad una istanza proposta contro il debitore, che p ‘atto previsto dalla legge), sulla ratio (evitare che il creditore confidi nell’escussione dell’obbligazione fideiussoria e trascuri il rapporto con il debitore garantito) ed infine il favor fideiussioris, che informa di sé tutta la disciplina della fideiussione, anche solidale, e mira ad assicurare, per quanto più sia possibile, che l’obbligazione per la quale è stata prestata la fideiussione sia adempiuta dal debitore principale. Il carattere solidale dell’obbligazione del fideiussore, per quanto consenta al creditore di escutere costui anche prima della scadenza dei termini prescritti dall’art. 1957, non gli permetterebbe di eludere l’onere di agire contro il debitore negli stessi termini, sotto pena di decadenza dell’azione proposta. E ciò in quanto, agli effetti dell’art. 1957, l’azione contro il fideiussore non è l’equivalente dell’azione contro il debitore, espressamente prescritta.
Le oscillazioni della giurisprudenza sono state infine composte dall’intervento risolutore delle sezioni unite che, statuendo che l’estinzione della fideiussione solidale per inerzia del creditore è impedita dall’istanza proposta tempestivamente sia nei confronti del debitore principale, sia nei confronti del solo fideiussore, hanno optato per l’interpretazione dell’equipollenza tra le due azioni, che non solo era stata accolta dal filone giurisprudenziale più consistente, ma era stata avallata anche dalla dottrina maggioritaria (NICOLAI); tesi, questa, giustificata, tra l’altro dalla considerazione che la domanda contro il fideiussore legittima quest’ultimo a chiamare in causa il debitore principale e ad avvalersi del diritto di rilievo.

Con riguardo alla cosiddetta fideiussione solidale, l’istanza giudiziale, da proporre entro sei mesi dalla scadenza dell’obbligazione principale, ai sensi dell’art. 1957, comma primo, cod. civ., può essere rivolta, a scelta del creditore, contro l’uno o l’altro dei condebitori solidali, con la conseguenza che, qualora il creditore abbia tempestivamente proposto l’istanza contro il fideiussore, esercitando la facoltà di scelta spettantegli in base ai principi della solidarietà passiva, non è tenuto ad agire, prima della scadenza del suddetto termine, anche nei confronti del debitore principale. (Cass. Civ. 1.7.95, n. 7345, in Giur. it, 1996, I c. 620)

Natura del termine stabilito dall’art. 1957 c.c.

I termini previsti dall’art. 1957 sono di decadenza, non di prescrizione. L’estinzione del diritto è infatti conseguenza dell’inadempimento di un onere e non dell’omissione dell’esercizio del diritto; per di più, ciò che si estingue non è il diritto verso il debitore principale, il quale resta integro anche dopo il decorso del tempo stabilito dalla legge, ma il diritto verso un soggetto diverso, il fideiussore. Ed un effetto del genere è del tutto estraneo a quello della prescrizione.
Il termine decorre dalla scadenza dell’obbligazione garantita.

Nel caso di fidejussione solidale e cioè quando non sia stato espressamente pattuito il beneficium excussionis, il termine semestrale previsto dall’art. 1957 cod. civ., entro il quale il creditore deve proporre le sue istanze a pena di decadenza del suo diritto verso il fidejussore, è interrotto anche dalla domanda proposta contro il solo fidejussore (Cass. Civ., 20 .8.90, n. 8444)

Se l’obbligazione è a prestazioni periodiche o ripetute, il termine decorre dalla scadenza del debito relativo alle singole prestazioni.

Nella fideiussione riguardante obbligazioni ad esecuzione periodica (come quella avente ad oggetto la corresponsione della retribuzione spettante mensilmente al lavoratore subordinato), il termine di scadenza, agli effetti dell’art.. 1957 cod. civ., è quello in cui debbono eseguirsi le singole prestazioni e non quello di conclusione dell’intero rapporto, come invece si verifica quando la divisione in rate costituisca solo una modalità per agevolare una delle parti. (Cass. Civ. 26.2. 85, n. 1655 in Foro it. 1985, I, pag. 2672)

Infatti, in tal caso, sebbene la fideiussione concerna tutte le prestazioni che debbono essere eseguite durante tutta la vita del rapporto cui si riferisce la garanzia, il rapporto nascente dal contratto è costituito da un fascio di obbligazioni tra loro autonome. Le quali, seppure collegate da un unico nesso causale, importano adempimenti del pari autonomi ed indipendenti, nel senso che ciascuno di essi può essere obiettivamente apprezzato, nei suoi connotati essenziali, separatamente dagli altri. E ad ogni mancato adempimento consegue la possibilità di proporre le azioni giudiziarie del caso. L’omessa proposizione delle istanze nel termine importa l’estinzione della fideiussione limitatamente a ciascun adempimento.
Nell’ambito del termine stabilito dall’art. 1957 il creditore può consentire al debitore tutte le proroghe che ritiene opportune, ma accorda a suo rischio le proroghe che non gli consentono di agire entro i termini di legge.

La Corte esclude l’opponibilità al fideiussore dell’accordo che, intercorso tra creditore e debitore principale, successivamente al negozio giuridico che ha regolato l’obbligazione principale, dilazioni il termine di pagamento per il debitore, spostando ad libitum il termine di decadenza di cui all’art. 1957, comma 1, tale accordo vincolando solo le parti contraenti e non il terzo, qual è il fideiussore. (Cass. Civ. 28.12.93, n. 12901, in Giur. it., 1994, I, 1, c. 1308)

Se per tale motivo il creditore non può agire contro il debitore, non potrà più far valere l’obbligazione fideiussoria; e ciò, anche se il fideiussore era consapevole della richiesta di proroga del debitore principale.
Il problema della forma dell’istanza è piuttosto risalente. Nel dibattito non sono mancate voci dottrinali (GIRINO, BISCONTINI) contrarie al limitare il contenuto delle istanze alle sole attività processuali. Si sostiene infatti che l’art. 1957 parla genericamente di “istanze” e l’interprete non potrebbe arbitrariamente restringere il significato della previsione legislativa, con conseguente limitazione del diritto del creditore, al quale spetterebbe la scelta dello strumento tecnico per cercare di ottenere, in ragione delle circostanze concrete, la soddisfazione dei propri interessi. Anche una diffida stragiudiziale ad adempiere o una richiesta di adempimento sarebbe espressione di un interesse a ricevere la prestazione e si porrebbe quale esercizio normale della situazione giuridica soggettiva creditoria, tendendo ad ottenere l’attuazione del rapporto obbligatorio. Ma la giurisprudenza interpreta la norma con severità. Gli effetti del decorso dei termini di cui all’art, 1957 si evitano proponendo azione giudiziaria: non basterebbero atti intima tori o interruttivi della prescrizione e, quindi, una semplice costituzione in mora, perché la norma esige “istanze diligentemente continuate”, e l’espressione allude all’istanza giudiziaria. Il creditore deve quindi proporre le azioni giudiziarie del caso e non può limitarsi a invitare, diffidare o precettare il pagamento.

Agli effetti della disposizione contenuta nell’art. 1957 cod. civ., secondo la quale il fideiussore rimane obbligato anche dopo la scadenza dell’obbligazione principale, purché il creditore entro sei mesi abbia proposto le sue istanze contro il debitore e le abbia con diligenza continuate, non è sufficiente un semplice atto stragiudiziale e, meno che mai, una missiva con la quale venga richiesto al debitore se e in che modo egli intenda adempiere la sua obbligazione: ciò che occorre è un’istanza giudiziale, nel senso di mezzo di tutela processuale volto a ottenere, in via di cognizione o in “executivis”, secondo le forme e nei modi puntualmente previsti dalla legge, l’accertamento e il soddisfacimento della pretesa creditrice, né a ciò e di ostacolo il fatto che il debitore sia soggetto a procedura concorsuale, poiché in tal caso il creditore può far valere il proprio credito mediante rituale istanza di ammissione e può curarne poi la tutela mediante un’attiva partecipazione alle operazioni concorsuali, secondo le forme e nei modi all’uopo previsti dalla legge. (Cass. Civ. 14. 7.94, n. 6604, in Banca borsa e tit. cred. 1995, II, pag. 422 )

Occorre, poi, che il creditore prosegua le azioni promosse (di cognizione o di esecuzione) fino al compimento degli atti esecutivi necessari per la realizzazione dell’obbligazione garantita.
Le istanze di cui all’art. 1957 non possono esaurirsi neppure in un’azione di mero accertamento. Difatti, tra i possibili pregiudizi che la norma è intesa ad evitare al fideiussore, rientra anche quello consistente nel fatto che gli venga preclusa la facoltà, concessagli dall’art. 1953 di agire anche prima di aver pagato nei confronti del debitore principale perché questi gli procuri la liberazione o, in mancanza, presti le garanzie necessarie per procurargli il soddisfacimento delle sue eventuali ragioni di regresso. Ma come specificato dalla stessa norma, è questa facoltà che richiede che il fideiussore sia convenuto per il pagamento. La giurisprudenza, se interpreta nel modo più rigoroso il comportamento richiesto al creditore per evitare la decadenza, tuttavia ritiene, da un lato, che gli impedimenti di diritto che non permettono la proposizione delle istanze ostino all’avverarsi della decadenza, dall’altro, che la forma dell’istanza giudiziaria sia derogabile. Le parti possono cioè, nella loro autonomia, attribuire ad inviti, diffide o precetti l’idoneità ad evitare gli effetti del decoro dei termini di cui all’art. 1957. In particolare è stata ravvisata nella clausola di pagamento “a semplice richiesta” una deroga, frutto di autonomia negoziale, alla forma dell’istanza.

La clausola con la quale il fideiussore si impegni a soddisfare il creditore su semplice richiesta, valevole anche come osservanza dell’onere di cui all’art. 1957 cod. civ., costituisce valida espressione di autonomia negoziale, atteso che se è consentito alle parti di concedere (o di far concedere da un terzo) una somma di denaro al creditore a garanzia dell’adempimento della prestazione dovutagli, allo stesso modo deve rientrare nei poteri dell’autonomia negoziale la sostituzione della somma di denaro con l’impegno del terzo di provvedere a quel pagamento a semplice richiesta del creditore (Cass. Civ., 1 07.95, n. 7345, in Giur. it. 1996, I, 1, pag. 620)

La derogabilità dell’art. 1957 c.c.

La questione della derogabilità della forma giudiziaria dell’istanza introduce un discorso più ampio, quello della ammissibilità della dispensa del creditore, per espressa e contraria pattuizione delle parti del negozio di fideiussione, dall’onere di agire entro i termini previsti dall’aart. 1957. La giurisprudenza di legittimità afferma la validità della clausola di deroga all’art. 1957, sul presupposto che “la decadenza fideiussoria, per mancata proposizione, da parte del creditore, delle azioni contro il debitore principale o contro il garante entro sei mesi dalla scadenza dell’obbligazione, può essere oggetto di rinuncia, espressa o tacita, trattandosi di materia non sottratta alla disponibilità delle parti.

La decadenza del creditore dall’obbligazione fidejussoria ai sensi dell’art. 1957 cod. civ. per effetto della mancata tempestiva proposizione delle azioni contro il debitore principale può formare oggetto di rinuncia preventiva da parte del fidejussore, trattandosi di pattuizione affidata alla disponibilità delle parti che non urta contro alcun principio di ordine pubblico, comportando soltanto l’assunzione da parte del fidejussore del maggior rischio inerente al mutamento delle condizioni patrimoniali del debitore. (Cass. Civ. 22.06.93 n. 6897)

La deroga all’art. 1957 può essere espressa, come avviene seguendo la formula adottata nei modelli ABI per le fideiussioni omnibus, che contiene la precisazione secondo cui la banca non è tenuta “ad escutere il debitore o il fideiussore entro i termini previsti dall’art. 1957, che si intende derogato; ma anche implicita, come quando le parti pattuiscono che la garanzia ha efficacia fino al momento della liberazione del debitore.

(Con riguardo a fideiussione, la cui durata sia correlata non alla scadenza dell’obbligazione principale, ma all’integrale soddisfacimento di questa, come nel caso di polizza fideiussoria contenente clausola di previsione dell’efficacia della garanzia prestata fino al momento della liberazione del debitore dagli obblighi inerenti al contratto per il quale la garanzia stessa è stata ottenuta, l’azione del creditore non è più soggetta ad alcun termine di decadenza, con conseguente estraneità della relativa situazione dell’area di operatività dell’art. 1957 cod. civ., concernente la diversa ipotesi della semplice riduzione del detto termine. (Cass. Civ. 19.7.96, n. 6520)

In dottrina (VALCAVI) non manca un orientamento contrario alla tesi prevalente, facendosi leva sulla salvaguardia dell’interesse del fideiussore e sul collegamento dell’art. 1957 con il precvetto imperativo della buona fede, si sostiene che la disposizione sull’estinzione della fideiussione sarebbe espressione di un obbligo del creditore per un fine di pubblico interesse che trascende quello del garante. L’art. 1957 vuole impedire che la negligenza del creditore nel proporre le istanze verso il debitore, da un lato, lasci il fideiussore in una inammissibile situazione di incertezza e, dall’altro possa causargli pregiudizio, qualora renda difficile, se non impossibile, la surrogazione e il regresso che spettano al fideiussore dopo aver effettuato il pagamento. Da questa premesse si dovrebbe dedurre che l’art. 1957 ha carattere imperativo, perché si sostiene la normativa di correttezza ha carattere inderogabile. Per quanto concerne in particolare l’art. 1957 non è stato ancora dimostrato che esso si ispiri a valori fondamentali del sistema. Appare quindi legittimo che i contraenti, con la clausola di deroga all’art. 1957, distribuiscano i rischi negoziali in modo diverso da quello legale. A ciò aggiungasi che possono esservi dei casi nei quali la mancata proposizione delle istanze nei termini di legge dipende non da negligenza, bensì da valutazioni compiute dal creditore (soprattutto quando si tratti di una banca) secondo criteri professionali. In tali ipotesi azioni affrettate o avventate potrebbero far precipitare del tutto situazioni almeno in parte recuperabili: ed evitare che ciò avvenga può rispondere all’interesse delle parti, ed in primo luogo del fideiussore.

Gianluca De Pascale